杜文俊 | 论我国轻罪案件出罪机制的逻辑与路径

论我国轻罪案件出罪机制的逻辑与路径

文 / 杜文俊

摘要：轻罪化立法从根本上推动了我国刑事犯罪结构的重大变化，结合轻罪特殊属性展开出罪机制建构是适应犯罪治理现代化的核心问题。以应然价值为导向寻求轻罪出罪的立法建构固然重要，但尊重现实从既有规范制度展开探索则更为关键。因此，必须正视当前轻罪化立法格局已然形成，司法重刑主义倾向并未得到有效转变的轻罪刑事治理客观现实，理性认识到推进轻罪出罪机制建构的政策逻辑、实践逻辑以及内在理论逻辑。基于此，在轻罪治理理念上需以消极主义司法消解积极主义立法的客观隐患，实现以出罪思维优位于入罪思维的现实转变；在实体规范上应激活既有规范出罪功能，以罪量要素的目的性解释为关键，强化“但书”及免予刑事处罚等规则在轻罪治理中出罪出刑作用的发挥；在程序规范上，应以既有制度改革为契机，深度挖掘酌定不起诉等制度内在独立的出罪价值。

关键词：轻罪；出罪机制；谦抑主义；消极刑法观；程序出罪

本文发表于《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2023年第5期  #法学研究  栏目

作者简介｜PROFILE

• 杜文俊，上海社会科学院研究员

目录概览

一 问 题 的 提 出

二 轻罪案件刑事治理的实践面向

三 轻罪出罪机制建构的基本逻辑

四 轻罪出罪机制建构的本土路径

五 结　语

全  文

一 问题的提出

随着新时代我国社会主要矛盾发生重大转变，我国刑事犯罪结构也发生了重大变化。刑事立法上法网“编织”日益严密，违法行为入罪日趋普遍，诸如醉酒驾驶、高空抛物、妨害安全驾驶等行为相继纳入刑法规制范畴，而刑事司法上出现了严重暴力犯罪数量与重刑率的下降和轻微犯罪数量与轻刑率上升的“双降双升”的显著变化，轻罪成为当前犯罪治理主要对象，轻罪时代已经来临。鉴于《刑法修正案（十一）》轻罪化立法加剧理论界对于积极主义刑法观念的隐忧以及诸如醉驾入刑后司法实践所引起的社会治理现实问题，轻罪治理日趋重要，甚至成为关乎国家长治久安、关乎法治建设和国家治理大局的时代命题。

梳理当前刑法理论界对轻罪问题的研究，大致围绕轻罪问题本体论、轻罪立法体系价值论和轻罪治理方法论展开。在本体论上主要针对何为轻罪以及轻罪界分标准展开讨论。如轻罪概念有形式标准和实质标准，形式标准主要根据刑罚的轻重确定犯罪层次，其中又有宣告刑和法定刑标准，亦有根据不同期限有期徒刑进行区分的讨论。实质标准则主张根据犯罪行为的性质和危害程度进行犯罪分类。在价值论上主要探讨轻罪立法的正当性问题，形成了积极主义刑法观与消极主义刑法观之间的对立。在方法论上的研究则详细讨论轻罪立法的模式选择以及后续治理问题。如立法模式围绕是否应在刑法以外另行设置专门法律以规定轻罪形成肯定说和否定说的观点分歧。纵观当前轻罪治理的理论研究，学界关于轻罪问题的研究呈现出偏重轻罪制度宏观建构而忽视轻罪治理的微观隐患，对轻罪立法体系正当性论证有余而反思性批判不足等问题。尽管近来关于犯罪附随后果问题的讨论如火如荼，但终究是聚焦于轻罪定罪后消极问题的被动回应，而并未从源头上对轻罪出罪问题展开系统性研究。正如有学者所言，大规模推进轻罪立法，就必须重视司法出罪机制的建构，只是放宽犯罪入口而无相应出罪机制，将无法避免实践中惩罚的大量增加，“醉驾入刑”的实践已经清晰证明这一点。因此结合轻罪固有规范属性，对其出罪机制进行系统性探讨，从而建构适应犯罪结构变化的轻罪出罪机制对于新时代实现犯罪精准治理具有重要意义。

二 轻罪案件刑事治理的实践面向

诚如学者所言，当前我国对出罪机制的研究集中于程序法，结合我国刑法结构发展走向对出罪机制的体系性建构研究有所欠缺，意味着我国刑法出罪机制问题尚需进一步深入研究。尤其是基于高科技时代、风险社会时代与法定犯时代等导致的刑法边界不断扩张的背景下，立足于我国当前犯罪结构的转型基本事实，探索轻罪治理的出罪机制，从源头破解轻罪治理的现实问题是今后社会治理的必然选择。当然任何制度建构必然以现实问题为导向，轻罪出罪化机制论断的提出也是基于当前轻罪刑事治理的实践面向而展开。

一 基于积极主义的轻罪化立法已成客观现实

一方面，伴随着社会发展的日新月异，刑法在社会治理中的作用日益凸显。通过抽象危险犯、帮助行为正犯化、预备行为实行化等制度，以预防为目的的犯罪节点日益前置，刑事法网日益严密。如抽象危险犯作为典型的立法形式，成为刑法应对风险社会到来常用的管控手段。以危险驾驶罪为例，其中醉驾入刑主要原因在于随着道路交通迅速发展、机动车迅猛增加导致醉驾行为社会危险性日益凸显，立法从结果本位转变为行为本位，力图实现对社会危险的有效控制。因此一般认为只要存在在道路上醉酒驾驶机动车的行为，无需要求实际上发生交通事故，都可以认定为本罪。从结果本位转变为行为本位意味着不以结果或具体危险为必要，因而没必要审查因果关系，犯罪构成要件在立法上被简单化处理，极大缩减了犯罪构成要件的证明成本。实践中适用本罪相对而言更为简便，醉驾入刑由此产生了所预期的社会威慑和法治效果。为应对Web3.0时代带来的网络风险，刑法通过在外围建构网络风险预防的刑法屏障，增设帮助信息网络犯罪活动罪，使得网络技术提供者从日常生活的中立角色转变为刑事可罚对象。帮助信息网络犯罪活动行为成为独立罪名使得原本帮助行为完成了正犯化转变，一度引起学界对帮助行为正犯化理论正当性以及由此带来的在实践适用上正犯化后的帮助行为与总则帮助行为之间协调问题的深度讨论。但不容否认的是，随着社会的发展，帮助行为危害性超越实行行为的现实客观存在，特别是对于网络犯罪活动而言，提供网络技术的帮助行为往往是具体犯罪实行行为的基础和前提，是“无前者即无后者”的关系，因而帮助行为正犯化确属刑事责任范围扩大化的表现，刑法通过立法将帮助行为纳入正犯规制是法益保护前置化的必然选择。再如预备行为实行化将原本属于其他犯罪的预备行为通过刑法条文作为单独的实行行为，规定有相应法定刑予以处罚。预备行为实行化后成为独立犯罪，因而不再适用刑法总则关于预备犯的规定。比如非法利用信息网络罪，其本质上是作为传统犯罪的预备行为，其独立设立目的在于解决信息网络犯罪中带有预备性质的行为如何处理的问题，将刑法规制的环节前移，以适应刑法惩治犯罪的需要。通过分则独立为单独罪名使得传统预备行为处罚必须以着手实行犯罪以及实行犯被抓获等为前提的现实发生转变，只需要认定行为人具有设立用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，发布违法犯罪信息等，无需留待确认行为人实施后续犯罪实行行为，即可进行犯罪认定，本质上属于处罚的前置化。通过抽象危险犯、帮助行为正犯化、预备行为实行化等立法形式，大量原本由民法、行政法规制的行为进入刑法领域，刑事法网严密，犯罪范围极大扩张。

另一方面，为适应刑法体系的现代化，刑罚设置整体呈现为轻缓化趋势。具体表现为大量轻罪的设立、罚金刑比例调整等。回顾二十余年的刑法修订历程，法定量刑较轻的犯罪在整个犯罪体系中的比例不断增加，如果将法定最高刑三年以下有期徒刑作为判断轻罪的标准，从历次刑法修正案罪名变化可以发现，刑法中轻罪的罪名在整个罪名体系中的占比从一开始的19.13%上升至了21.81%。如果作更进一步统计，自2006年《刑法修正案（六）》首次增加轻罪罪名开始，《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十）》《刑法修正案（十一）》三次刑法修正案一共增加35个罪名，轻罪罪名占到65.7%。其中，《刑法修正案（九）》共增加轻罪14个，轻罪占该次修正所有新增罪名的82%，《刑法修正案（十一）》新增的轻罪罪名则占该次修正所有新增罪名的47%，可以说刑事立法层面上轻罪化结构已然形成。而刑罚配置呈现轻缓趋势的另一表征在于罚金刑在刑事立法中的普遍设置。作为主要的附加刑类型，罚金刑逐渐作为替代短期自由刑而兴起，是适应刑罚轻缓化的客观趋势。相较于自由刑而言，罚金刑执行成本较低，符合刑罚经济的原则，对犯罪人造成的影响也较小，因而自1979年刑法颁行之时，就规定有罚金刑。1997年刑法典颁布至今，涉及罚金刑的条文数量不断增多，1979年刑法适用罚金刑罪名为23个，罚金刑条文仅占整个刑法分则的19.4%，1979年到1997年间，全国人大常委会通过24个单行刑法，其中14个规定有罚金刑，共涉及条文74个，罪名80种，1997年刑法典颁布至2009年，罚金刑罪名共计205个，《刑法修正案（十一）》后，共计486个罪名中，涉及罚金刑的罪名数量为257个。罚金刑罪名适用范围也不断扩大，从最初的仅适用于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪到几乎所有犯罪都规定有罚金刑，适用罚金刑的犯罪主观构成要件更为广泛，从最初仅适用于故意犯罪，到现在包括故意在内、过失与混合过错都可以适用罚金刑。此外，罚金刑适用方式更为多元，从最初仅有并科罚金的单一模式，到如今选科罚金、必并科罚金、可并科罚金、复合罚金制、单科罚金制等数种。可以说罚金刑日益成为重要的刑罚种类，是当前我国刑法罪刑体系轻缓化、现代化转向的重要表现。

二 轻罪立法并未疏解司法重刑主义内在基因

毋庸置疑，我国刑事立法已经进入轻罪时代，然而正如凯尔森所说，一门科学必须陈述它的对象实际上是这样，而不是从某种特定的价值判断出发来规定它应当或不应当。刑事立法通过增设轻罪与轻刑实际上表达的是对罪刑关系轻缓化的应然价值追求，然而在实然上轻罪立法是否实现了现实上的轻刑效果，则必须从规范延伸到实践，追问司法实践对于立法的轻刑配置目的的追求是否实现。

一方面，轻罪化立法与刑罚轻缓化目的是通过立法明确规定来消解司法中所固有的重刑主义倾向，实现刑法罪刑结构的现代化。从历史意义上我国犯罪治理素来具有重刑轻民的特征，乃至今日，虽然民刑分立，但重刑轻民的观念仍然存在。此种观念以泛刑罚化与重刑主义为表征，前者为社会治理中过于依赖刑法，不断扩张刑罚处罚范围，而后者则强调犯罪制裁必须予以严厉、严苛的刑罚应对。以典型轻罪的高空抛物罪而言，在罪名增设前，实践中对于高空抛物行为都是从严惩处，不仅表现为高空抛物行为认定犯罪的总体数量呈现上升趋势，而且在现实中多数以危险方法危害公共安全罪来进行评价，整体上呈现出重罪化认定倾向。高空抛物独立成罪在某种意义上为此种行为准确认定提供了明确依据。然而正如有学者提出，高空抛物罪独立成罪并未解决司法实践所面临的根源性难题，即高空抛物罪和其他故意犯罪之间的界限问题。刑事立法对于高空抛物罪定型化规定的不明确，导致在司法实践中以危险方法危害公共安全罪泛化适用现象仍会继续出现。换言之，在罪名界限相对不清的疑难案件中，即使在轻罪立法背景下，司法机关仍然存在对部分轻罪行为能用重罪即用重罪、能定罪绝不出罪的入罪化倾向，本质上所体现的就是以刑罚功利性为侧重的一般预防的价值取向，是传统法律中报应复仇和重刑主义观念的延伸。另一方面，轻罪案件实然样态并未能有效实现立法所预期的刑罚轻缓化的目标。有学者通过对1252份刑事判决书的实证研究，其提出即便在社会危害性相对轻微的轻罪案件中，有期徒刑占据绝对主流地位，成为法官选择刑种时首选，是轻罪案件量刑过重的主要表现之一。实际上，如果将整体数据样本放到全国范围，其整体所呈现的趋势依然如此。

如上表所示， 2011年至2021年十余年间，在法院生效判决人数中，无罪判决率总体上并未发生显著变化，但免予刑事处罚率却显著下降，2011年为1.74%，2021年为0.45%，下降74.19%。从监禁刑适用率而言，监禁刑比率总体适用占比较高，并且适用比率逐渐上升，十余年间监禁刑适用率上升11.85%。可以发现在司法实践中自由刑仍然据刑罚配置中的核心地位，在轻罪化立法的背景下其作用更为突出和明显。而前述提及的罚金刑，在司法实践中适用的比例也呈现降低趋势，作为刑罚轻缓化的功能并没有得到充分体现。当然其中可能在于数据统计仅显示单处罚金的数据，在实践中因为并科罚金的存在，可能罚金刑实际适用率会有所增加，但并科罚金意味着被告人需要承担自由和财产的双重剥夺的代价，作为刑罚轻缓化的表征并不明显。此外，作为消解短期自由刑弊端的手段，在执行方式上个别化实际上也是刑事司法对于刑罚轻缓化的重要探索。最典型的为缓刑制度，作为刑罚执行方式的变更，从产生之初就带有刑罚轻缓化和帮助罪犯回归社会的使命。一般而言，随着大量轻罪的出现，刑事司法中适用缓刑的人数应有所增加，然而实践数据表明十余年来缓刑适用率呈现出不增反减的趋势。这种重刑化的司法现状和轻罪主导的犯罪率形成明显反差，轻罪重刑的现状与罪刑相适应原则乃至犯罪化的初衷并不相符。易言之，通过增设轻罪并未有效纾解司法重刑主义的内在基因。

三 程序出罪并未实现与实体入罪之有效均衡

尽管理论上对于轻罪立法有所争议，但不可否认通过扩大入罪范围以实现犯罪预防从而解决社会问题的方式总体上已成共识，也成为既定的事实。然而这种立法趋势也带来入罪率持续升高、社会对立面扩大等消极后果，也激发了检察机关近年来积极开展“认罪认罚”“合规不起诉”等制度探索，力图通过“程序出罪”来对“实体入罪”加以平衡。然而从相对不起诉以及刑事和解制度的现实适用而言，程序出罪的预期价值并未得到充分彰显。

一方面，相对不起诉使用率相对偏低。目前，检察机关对于相对不起诉的适用仍较为审慎，适用率相对偏低。实践中适当拓宽相对不起诉适用范围，有望成为轻罪治理探索的路径之一。但就当前司法现状而言，根据2016年至2021年最高检工作报告公布的数据，我国司法实践对于相对不起诉的适用率已经从2016年的4.19%逐年上升至2020年的11.08%，在我国不起诉率从2016年的6.07%逐步上升至2021年的16.6%的背景下，相对不起诉适用率仍有进一步提升的空间。尽管刑事诉讼法对适用相对不起诉情形有明确规定，其中“情节显著轻微，危害不大”以及“其他法律规定免予刑事责任”情形是实践适用较多的情形。但因规定本身过于抽象同时也并未有进一步细化、明确适用的标准，导致拥有一定自由裁量权的检察机关反而因为出于把握不好判断的度而对相对不起诉的适用持审慎的态度，以致相对不起诉在适用率上相对偏低。

另一方面，刑事和解囿于制度限制，立法初衷并未充分实现。刑事和解能够导致刑法规定的犯罪行为在司法上不作为犯罪处理或者获得刑罚宽缓的待遇。在某种意义上，刑事和解制度是一个对犯罪行为予以实质的出罪化机制。实际上从本世纪初理论界和实务部门都在积极探索刑事和解制度。2012年《刑事诉讼法》正式确认了刑事和解制度，其初衷在于实现保障被害人获得物质赔偿和精神抚慰，促进犯罪者回归社会与预防再犯，提高司法效率并节约司法成本，实现社会关系的修复及矛盾化解。为了保障程序稳定运行，现行《刑事诉讼法》对刑事和解的适用采取了相对稳妥做法，即主要适用于轻罪案件和过失犯罪案件，而排除重罪案件适用刑事和解程序。一般而言，基于双方当事人合意的司法模式，在严格法律适用范围以及在获得被害人谅解的前提下，案件以非犯罪化进行处理是常态，然而刑事和解实践中适用率仍然较低。有学者通过对某地刑事和解案件数和公诉案件结案数进行统计，发现调研地区通过不起诉办结的刑事和解案件不多、比例偏低。在公诉环节，全省刑事案件和解比率更低，约为1.16%，甚至有的基层检察院三年未通过不起诉方式办结过刑事和解案件。得出类似结论的研究并不在少数。当然这受到现实中“程序倒流”操作的现实影响，亦即绝大多数刑事和解的实践中，并非通过酌定不起诉进行结案处理，而是将案件通过退回公安机关进行撤案。2012年公安机关撤销案件权力取消后，检察机关转而倾向于向法院提出从轻量刑建议，这一问题有所缓解。然而作为协商性司法的结果，刑事和解制度理应达到服判息诉的效果，实践并非如此。就刑事和解案件二审程序运行实践而言，一审刑事和解案件仍然具有较高的上诉或抗诉率，二审裁判与一审裁判结果差异较大的现实，反映出刑事和解的立法预设目标虽然在一定程度得到实现，但其功能并未有效发挥。

三 轻罪出罪机制建构的基本逻辑

轻罪出罪机制本源上是一种社会制度的建构，始终体现着制度设计的工具理性和价值理性。前者凸显的是基于特定社会现实进行制度的设计与建构，后者则凸显的是制度构成的价值问题。轻罪出罪制度是基于当前我国轻罪治理的社会现实而形成的“自生自发的秩序”。但不能否认的是任何制度都体现的是人们对社会所进行的理念创设、规则安排和价值选择，即“为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约”，因此对于轻罪出罪制度建构仅从轻罪治理的实践面向出发并不足以证立其正当性，更需要在事实基础之外去寻找其内在的价值理性与基本逻辑。

一 政策逻辑：轻罪出罪机制建构是践行新时代刑事司法政策的应有之义

轻罪出罪机制，即通过实体判断将不具有刑事可罚性的行为排除出犯罪圈，同时借助刑事诉讼程序，审慎判断有无必要对犯罪嫌疑人采取强制措施以及继续追诉抑或定罪处刑，通过实体法与程序法的规范机制实现人权保障的实质出罪的目标。推进轻罪出罪机制建构具有宏观层面和微观层面上坚定的双重政策逻辑。

从宏观层面而言，轻罪出罪是践行以习近平法治思想为指南推进刑法治理能力的现代化的应有之义。作为现代化的重要组成部分，国家治理现代化本质是一种良法善治的法治状态，判断标准之一是“通过坚持法治的人民性，也即将人民的意志体现在国家治理体系并贯彻在治理能力建设之中”。人民性在刑法治理上主要体现为民进刑退，民刑共治，倡导慎刑慎罚，以保障公民权利为核心。一方面轻罪出罪内在强调的“慎刑慎罚”价值理念蕴含于习近平法治思想的形成与发展过程，彰显于习近平总书记对刑罚本身局限性的深刻认识。习近平总书记在地方工作期间，就深刻认识到对于刑罚应该审慎，提出“每个案件都会涉及当事人的合法权益，一些刑事案件甚至事关当事人的生杀予夺，务必慎之又慎”，须“严格执行刑事法律和刑事政策”。对于民营经济发展，提出“一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范的行为，以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理”。对《民法典》颁布谈到“坚持防止以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷”等，都蕴含着深刻的慎刑理念。另一方面，“慎刑慎罚”理念又是源于习近平总书记将中华优秀法律传统与现实结合的实践。中国自古就有“民为邦本、本固邦宁”“德主刑辅、明德慎刑”“援法断罪、罚当其罪”等传统，在新时代背景下，习近平总书记强调深刻结合现实国情，做出了有关“德法共治”“德法互补”等一系列重要论述，极大地丰富和发展国家治理现代化理论内涵，深化、拓展和创新我国法治的基本原理，这一系列的创新性论述成为不断推进刑事治理现代化目标的重要精神内核，也是当下面向风险社会纾解积极主义刑法观主导下轻罪治理问题的政策纲领和行动指南。

从微观层面而言，轻罪出罪是贯彻落实“宽严相济”“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的重要举措。宽严相济刑事政策提出由来已久，理论上关于宽严相济是基本刑事政策抑或仅限于刑事司法政策仍有所争议，然而实践中宽严相济作为基本刑事政策，被理解为整个国家刑事法治指南已然成为现实。而少捕慎诉慎押作为新时代重要的刑事司法政策，可以视为宽严相济刑事政策在审前阶段的具体落实，是宽严相济刑事政策司法领域的具体化。不管是立足于基本刑事政策还是刑事司法政策，轻罪出罪机制都是适应时代背景的必然产物。一方面，宽严相济刑事政策本质内涵是当宽则宽，当严则严，宽严互补，良性互动。但相对于严，其更侧重于“宽”，亦即以人权司法保障为重心，推动刑罚的轻缓化。随着我国犯罪结构从重罪惩处向轻罪治理的转变，程序法层面诸如刑事和解制度、认罪认罚从宽制度、企业合规不起诉等都落实了宽严相济中“宽”的侧面。相对而言，实体法改革稍显滞后，因此如何立足于刑事一体化视角下对轻罪行为的社会危害性进行判断，对不应处罚的行为出罪，从而实现“惩”字当头到“宽”字当头的政策理念的转变至关重要。另一方面，少捕慎诉慎押政策本质是“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可押可不押的不押”，其判断依据并非仅依赖于程序法的规定，如作为逮捕必要性审查条件中的“社会危险性”、起诉裁量中“犯罪情节轻微”等，都无法脱离实体法规定。不管是宽严相济刑事政策抑或少捕慎诉慎押刑事司法政策，都是适应轻罪化的犯罪结构变化，凸显的是对违法犯罪行为人的宽缓，而最大的宽缓无非畅通其出罪通道，因此推动轻罪出罪机制建构对于最大化减少社会对立面，最小化“犯罪标签”的负面效应具有现实意义。

二 实践逻辑：轻罪出罪机制建构是应对犯罪结构深刻变化的必要选择

如前所提及，当前我国犯罪态势发生了明显变化，犯罪结构已然由重罪结构转变为轻罪结构，新型犯罪明显增多，犯罪结构变化给刑法治理提出了新的要求。理论界对此研究重心要么通过立法与司法实践论证重罪与轻罪的本质区别，从而主张建立轻罪立法体系，要么鉴于轻罪化立法所导致前科制度负面效应扩大化现实，主张推动立法建构前科消灭制度。不可否认，以改进立法、推进司法改革作为法学研究的目的，从而以提出立法建议为最终归宿的对策研究很有必要，也很有价值。然而正如学者所提出的“此岸”和“彼岸”世界的疑惑，在沉浸于“此岸”应然为前提的立法对策研究时，绝不能忽视“彼岸”的现实解释性。具体到轻罪治理问题上，与其动辄从应然价值判断去提出立法建议，莫如接受现实从既有制度工具出发应对积极化立法所衍生出的现实问题。

轻罪出罪机制建构源于传统犯罪论体系过分关注入罪而忽视出罪的现实倾向，从刑法谦抑、人权保障等方面凸显出罪具有必要性，并且此种必要性并不会因轻罪化立法而有所减弱，反而是愈加必要。入罪和出罪是刑事司法过程中重要的两个侧面，从整体过程来看，二者存在并有机统一于同一司法过程，只是长期以来由于刑事政策的影响，司法实务中长期存在“重入罪而轻出罪”的倾向，理论也更多侧重于入罪机制的探讨，对出罪问题缺乏必要关照。特别是轻罪化立法主要集中于法定犯（行政犯），由于法定犯的前置性规定的易变性导致刑事犯罪化和非犯罪化的界限极易发生波动，导致法定犯在定罪时往往具有高度的复杂性，由此就导致了轻罪治理与重罪治理相比并非更为简单，而是更为复杂。正如有学者所说，重罪治理关乎生死，社会关注度高，但案件量相对少，程序制度相对严格，治理的经验也比较丰富。而轻罪治理的案件量大面广，往往关乎罪与非罪，涉及刑行衔接、刑民交叉，关涉自由与财产。这一背景下轻罪治理就需同时防止刑法过度干预社会生活，又要维护人民群众的体感正义，体现的是政治效果、社会效果和法律效果的统一，因而建构轻罪出罪机制势所必然。

轻罪出罪机制建构源于轻罪化背景下“轻罪不轻”所带来的负面效应问题。从具体行为人最实际的眼前利益如剥夺自由期限长短而言，轻罪立法有一定积极效果，但却并未消解司法重刑主义的内在基因。现实中行为人承担刑罚轻重或刑事责任大小并非仅仅指有形“刑期”的数字，更多的是基于犯罪认定所产生的形影不离的“犯罪化标签”。以危险驾驶罪为例，法定刑虽然仅仅6个月拘役，从刑种和刑期上属于典型的轻微罪，甚至于与一般的交通违法行为很难区分。然而一旦定罪处刑，犯罪人即贴上“犯罪标签”，进而面临的是永久性的前科报告义务以及接受开除公职、从业禁止、吊销执业许可证、限制积分落户等一系列社会性惩罚。有学者对近年来法律法规、规章、行业规定等有关犯罪附随后果的规定情况进行统计发现，2017年到2021年五年间，涉及“受过刑事处罚”“被依法追究刑事责任”“被判处刑罚”等内容的事项和领域极为广泛，相关法律规范数量众多并呈现出逐年扩张的趋势。此外“犯罪标签”效应还会产生诸如“株连”的违反罪责自负的负面现象。可以想见诞生于传统“小刑法”的前科制度设立初衷是通过刑罚附随性制裁增强刑罚报应效果与威慑效果，从而发挥保障社会安全的功能。在传统以重罪为基础的刑法体系中并未产生与民众正义感的背离，然而随着轻罪为主导的“大刑法”的建立，附随后果所产生的负面影响与民众朴素正义感的割离愈加凸显。当然从立法上确立前科消灭制度能够解决问题，然而一方面立法始终需要时间和成本，在轻罪化时代已然来临的现实下，已经贴上“犯罪标签”或者等待“犯罪标签化”的行为人是否能经历漫长的等待？更何况消灭前科立法需要解决是否所有的犯罪前科都需要消灭、以何种方式消灭、前科消灭的参与主体有哪些等问题需要明确。另一方面犯罪前科消灭始终是立足于轻罪治理的末端，侧重于在轻罪被告人定罪处刑后消除其所面临的社会性制裁。然而在既有轻罪处置机制下，仅注重于末端治理始终无法从根源上解决问题，只有立足于轻罪犯罪产生的过程，通过发挥既有的实体性或程序性的规范尽可能将不值得刑事处罚的行为排除出犯罪认定，才能真正解决轻罪化所带来的负面影响，做到真正的“轻轻重重”。总而言之，与其从轻罪犯罪人产生后聚焦附随后果的消灭，从司法过程中充分激活实体性抑或程序性条款对行为进行有效筛除可能是应对当前犯罪结构深刻变化更为现实可行之举措。

三 学理逻辑：轻罪出罪机制建构是贯彻刑法谦抑基本原则的确切要求

无论是立足于刑法谦抑性，还是从刑罚功能论，抑或是基于轻罪治理中最为重要的犯罪标签理论的视角下考察，轻罪出罪在当前我国本土语境中都能寻找到理论支撑。

其一，正如刘艳红教授所言，离开刑法谦抑主义刑法就失去了出罪的法理根基。轻罪出罪也必须首先立足于刑法谦抑主义。作为是现代刑法极为重要的原则，谦抑主义原则肇始于启蒙主义思想家对封建刑法恣意、残酷的抗争，经由刑事法学者发展，逐渐形成以罪刑法定、罪刑均衡、人道主义为基础的刑法谦抑思想。刑法谦抑性原则已经从最初立法层面内涵，延伸到刑法制定、适用的全过程。特别是近年来“风险刑法”的风靡，刑事立法日益进入轻罪化时代，经济刑法、环境刑法、食品安全领域，刑法保护法益抽象化、普遍化与早期化倾向日益愈演愈烈，“向谦抑主义提出了挑战，被视为当前刑法学的新的重要的课题”。认识到积极主义刑事立法是应对风险社会的必然举措，然而也必须明确作为人民群众权益维护的最后一道保障，在其他民事、行政等途径可以化解矛盾纠纷的情况下，时刻秉持谦抑的姿态是刑法运行的应有之义。其二，刑罚作为由刑法规定的一种恶害，是对犯罪人权利与权益的剥夺或限制，因此刑罚的存在必须有其正当化根据。尽管近现代关于刑罚的意义与目的的理论形式上各有出入，但均反对刑罚目的的单一性而主张刑罚正当化，其根据在于报应与预防相结合的观点，只是在不同的历史时期各有侧重。我国很长时间都侧重于重罪治理，注重的是刑罚的报应和惩治，随着犯罪结构的变化，从“治罪”到“治理”要求的提出，发挥刑罚预防功能和社会矫治功能，以推动恢复社会关系和社会秩序势所必然。换言之，轻罪治理完成从后端向前端、从治罪到治理、从入罪到出罪的转变，其内在具有充分刑罚目的正当化的理论依据，本质上也属于轻罪治理现代化的题中应有之义。其三，轻罪出罪机制是根除“犯罪标签化”效应必然举措。如前文所提及，理论研究聚焦于通过立法推动轻罪前科消灭制度，然而对于轻微犯罪人而言，“真正影响其复归社会的不仅仅是来自法律法规的规范性评价，还包括来自社会公众的非规范评价”。换言之，即使通过轻罪前科消灭立法，但始终无法改变轻微犯罪人已经被定罪处刑，“犯罪标签”已然贴上的现实。甚至于对于一个正待判决的具体犯罪人而言，其因犯罪严重性被评价后或因诉讼流程所带来的焦虑，可能给犯罪人带来的惩罚超过原本应受刑罚的严重程度。此时毋宁说定罪处刑，即使刑事诉讼程序本身所带来的“污名化”效应就能使行为人面临“社会性死亡”的后果。因此轻罪出罪从源头去除“犯罪标签化”的举措有其内在合理性和必要性，强调的是最大程度转化社会对立面、最大化减少刑罚负面效果，以顺应新时代人民群众对刑事司法现代化新的需求和期待。

四 轻罪出罪机制建构的本土路径

当前轻罪化刑事立法格局已然形成，探索全新措施以立法去除犯罪标签化泛化等轻罪模式带来的弊端固然是长远之策，然而，立足于现实，基于既有刑事实体法以及程序法的出罪机制进而有效去除轻罪带来的负面效应更为关键。

一 转变轻罪刑事司法的基本理念

一方面，以消极司法观念纾解积极立法之隐患。毫无疑问，大力推进轻罪化立法是基于风险社会危险预防的考虑，而当前社会风险主要来源于网络科技的进步。轻罪化立法与网络犯罪治理始终紧密结合在一起。我国进入网络时代以来，网络犯罪治理的历史就是一部生动的犯罪化历史，不仅在立法上新的罪名层出不穷，旧有罪名不断扩容，法定刑也普遍提升，而且在司法上通过司法解释将物理空间概念网络化更进一步助推了犯罪化的进程。可以说网络犯罪治理逻辑呈现着强烈的刑法积极主义倾向。尽管以立法为背书，围绕积极主义刑法观所展开的争论并未消减，而且在犯罪化不断深入的背景下愈演愈烈。支持者不仅热衷于支持刑事立法的扩张，认为增设新罪将是未来长期立法的核心任务，甚至于主张在刑事立法滞后的情势下，可以在司法上“通过刑法适用解释尽可能消解刑法规范供给不足的问题”。批判者据以反驳，认为未来我国刑事立法必须秉承理性主义并恪守核心刑法边界，对积极预防性刑法观进行反思，避免刑法物化的加剧。不仅在立法上，积极主义刑法观所强调的刑事政策对刑事立法的导向，在解释层面也在不断瓦解刑法体系的建构，从而冲击罪刑法定的形式侧面，因此在既定的刑事立法扩张的现实下，必须通过司法的理性限缩，将消极刑法观嵌入网络犯罪治理之中。笔者认为不管社会发展程度如何，来自古典刑法中人权保护的根基并不应当有所缺失，特别在网络时代刑事立法疯狂扩张下，消极刑法观更应受到重视和贯彻。以侵犯著作权罪为例，原有侵犯著作权罪仅规定四种法定情形，随着著作权法和刑法的修订，侵犯著作权罪不仅扩张了规制对象和行为类型，也在整体上提升了本罪的法定刑。当然，为应对网络空间复杂的著作权侵害风险，网络犯罪治理时点提前、惩罚力度提升能够理解。但问题是刑事立法已然将犯罪治理的时点提前，刑事司法再亦步亦趋无疑会引人担忧和质疑。如长期以来备受诟病的将“通过信息网络传播”解释为“复制发行”的做法，不仅引起刑法学者的深刻批判，更是受到著作权法学者的攻讦。简言之，当积极刑法观已经塑造了轻罪治理基本维度时，刑法规制的重心应置于如何明确刑法介入的必要限度以及如何坚守其在整体法秩序中作为“最后保障法”的应然定位，而非相反，如此才能实现社会治理的有效平衡。

另一方面，实现以出罪思维优位于入罪思维的转变。毋庸置疑，纳入刑法范畴的轻罪大多原本为行政违法或民事违法的行为，在进行刑事违法性评价时，必然面临行政违法与刑事违法的双重违法性判断问题。实现以出罪思维优位于入罪思维既需要在轻罪治理中严格限缩入罪化，同时也要求积极推动出罪化。具体而言，严格限缩行政违法向刑事违法的正向“入罪化”。刑法作为其他部门法的后盾法，当行为超出其他部门法评价范畴时，就需要刑法介入，将违法行为升格为刑事犯罪。作为后盾的刑法并不是简单重复其他部门法的规定，尤其是在空白罪状的场合下，刑事违法性判定并不是对前置法的直接转化，而是基于行政处罚对违反前置法的行为已经制裁不足，并且侵害到了刑法所保护的法益考虑，需要通过刑法进行评价和规制。而相对于刑法规范，行政法规数量极多，层次复杂，社会公众几乎不可能全面了解。基于法律专属主义，罪刑法定原则下不允许行政权向立法权扩张，行政违法向刑事违法的转化就需要更严格的限制。除此之外，在行政违法向刑事违法的转化过程中，除了法律规范解释适用外，还有证据的转化、程序衔接等问题，应当对行政证据向犯罪证据转化进行严格的限制，明确行政处罚认定结论对刑事司法机关不具有预决效力。同时也必须积极倡导刑事违法向行政违法的反向“出罪化”。行政犯立法活跃化的背景下，无论是从刑法的谦抑性角度出发，还是从行政犯的处罚必要性角度分析。对行政犯尤其是经济类行政犯，都应充分发挥前置性规范中合法化规定过的功能，使其成为阻却刑事违法的出罪事由。也就是说，即使是符合刑法构成要件的行为，符合特定行政法律法规规范要求后，应进行无罪处理。例如刑法第201条逃税罪，对于构成逃税罪的行为，补缴应纳税款、滞纳金并受到相应行政处罚的，不予追究刑事责任，这某种程度上相当于刑事违法反向转化为对行政责任的承担。这其中也涉及由于轻罪化立法，行政犯数量日益增多，在大量行政违法行为转化为刑事违法过程中，刑罚效果需要被重新审视和评估。由此激发更多的出罪需求，推动体系化、法定化的反向转化路径的丰富。

二 激活既有实体规范的出罪功能

基于轻罪治理理念的更新转变，当前轻罪出罪机制的现实问题有必要从实体规范和程序设置两方面进行完善。在实体规范方面，尽管主张增加法定类型化出罪事由的呼声不绝于耳，但正如笔者在讨论行政犯出罪机制问题时所言，当前行政犯出罪机制功能实现的症结根源不仅在于法定类型化出罪规范欠缺，更在于既有出罪规范现实功能发挥的失灵。聚焦到当前轻罪化司法实践中，如何结合轻罪的现实特征以激活既有规范的出罪功能甚为关键。

其一，明确刑法第13条但书在轻罪案件中统一适用，以罪量要素的目的解释排除不具有实质危害性的行为。作为我国违法与犯罪二元化立法模式的基础，罪量要素对于厘定犯罪与违法界限具有重要功能。在轻罪立法中，最为常见的罪状表述即“情节严重”，如高空抛物罪，不仅有高空抛物的行为，同时必须符合“情节严重”的要件，“情节严重”由此具有区分罪与非罪的特定功能。当然在刑法中依然存在尽管形式上并不具有“情节严重”表述的“零门槛”犯罪，比如危险驾驶罪，条文并未规定“情节严重”等罪量要素，但司法解释等都相应规定了血液酒精含量等罪量要素，使其在违法程度上具有量的规定性。尽管理论上针对“情节严重”等罪量要素的定位具有争议，但毫无疑问罪量要素实际上决定了行为的罪与非罪。对于目前在轻微罪中广泛存在的罪量要素，本质上都是对社会危害性的程度性规定，目的在于缩小刑法的处罚范围，使一部分不符合刑法处罚程度的行为免受刑罚制裁。当然，作为对犯罪社会危害性的量的规定性不仅来自分则个罪条文的规定，同样也来自作为罪量要素纲领性规定的“但书”。换言之，即使在分则条文并未规定罪量要求时，也不排除适用但书“情节显著轻微危害不大”进行出罪的空间。不管是分则中作为规范性构成要件要素的罪量要素抑或总则但书的规定，其实质都必须始终以刑法法益为依据进行目的性解释，进而展开刑法本身的该当性与可罚性判断。在该当性层面，客观构成要件的解释应对行为本身的法益侵害进行衡量，对“情节严重”等定量构成要件的解释应综合考察行为对特定秩序法益的实质侵害，据此认定行为是否具有刑事不法性。换言之，如果行为本身不足以对法益造成侵害或不能容许的危险，就不应当被解释为符合构成要件。诚如有学者针对司法解释所规定的以“诽谤信息转发500次”为诽谤罪中“情节严重”标准进行的批判，指出刑法出罪解释活动必须遵循合法性与合理性原则，针对同样的诽谤行为被转发500次以上，并不能一概而论将其入罪，而是应当对具体的行为进行目的性解释，只有当诽谤行为真正对被害人名誉权造成实质影响才能以刑法规制，否则仅以转发次数达到500次就认定犯罪成立，实际上忽视了罪刑法定原则所蕴含的实质正当性原则。在可罚性层面，也应当考虑行为结果是否对法益有实质的侵害性，我国的刑事违法性判断实际上是对行为的社会危害程度进行实质评价，但书规定也为实质法益侵害理论和可罚违法性理论提供了依据，对于程度较轻不能达到侵害法益程度的规范违法行为，不应作为犯罪进行处罚。

其二，充分激活免予刑事处罚规则在轻罪出罪出刑方面的独立价值。作为我国刑法中刑罚宽缓化立法的重要体现，免予刑事处罚通过仅宣告有罪但并不实际动用刑罚的方式，在保持刑罚克制节约的基础上，实现对犯罪人最大化的宽恕性对待，从而架起犯罪人回归法秩序的“黄金桥”。当前理论上对于刑法第37条免予刑事处罚能否独立适用有所分歧，但不管是司法解释抑或裁判文书，将其作为独立免除刑事处罚事由基本上毫无争议。随着我国犯罪结构深层次变化，轻罪治理已然成为新时代犯罪治理的新课题背景下，单独适用刑罚或者纯粹制裁性措施无法满足轻罪治理的现实需求，采取多元化制裁方法，诸如根据犯罪人实际情况适用非刑罚的、制约性的教育措施更能满足现实的社会效果、法治效果和政治效果的统一。正如有学者指出：“轻罪治理当务之急是实现轻罪轻罚，更多考虑轻罪免罚不罚。出罪出刑必须与非刑罚措施有效衔接。要实现刑法体系构造从‘厉而不严’转向‘严而不厉’，必须为轻微罪配备非刑罚化的处罚方法。”免予刑事处罚以及非刑罚处置措施，无疑是轻罪治理的良方之一，其独立价值应当予以肯定。当然，免予刑罚处罚其前提必须对犯罪进行实体法认定，但并不判处刑罚，并非真正意义上的“出罪”，然而作为特定的刑法评价内涵，即使不“出罪”，但“出刑”在某种意义上也是刑法基于保障人权所做出的个别化考虑。退一步而言，即使需要对轻罪予以最大可能的宽缓，也不意味着只要是轻罪就必须予以出罪，当轻罪行为具有社会危害性并且无法寻找到违法阻却事由抑或责任阻却事由，同时也无法通过目的解释予以出罪时，免刑但认定有罪本身就是给予行为人的一种处罚，并且定罪免刑也并非不处罚，依然可以根据行为的社会危害性依法追究其民事责任或行政责任，并不会因此放纵行为人，从而有效实现针对特定情况下的罪刑均衡。

三 积极探索程序出罪的独立价值

实体公正的实现依赖于程序的表达，刑事实体法所追求的是一种实体公正，但脱离刑事诉讼程序，实体公正永远也是存在于概念之中。推进轻罪出罪机制的完善，不仅需要实体规范出罪功能的充分挖掘，更需要积极探索程序出罪的独立价值。如前文所言，刑法的谦抑性是出罪的根基，刑法与刑事诉讼互为结果与过程，如果过程不谦抑，也不可能实现结果谦抑，因此，理性而言，刑事诉讼法应具有比刑法更克制与宽容的属性。由是，需以既有制度改革为契机，深度挖掘酌定不起诉等司法犹豫制度内在独立的出罪价值。

刑事司法犹豫制度是以刑事政策矫治理念及犯罪人再社会化为目的，对犯罪程度轻微者，基于保护及刑罚经济立场，在刑事司法程序中，暂缓国家刑罚权之发动与执行的制度。犹豫制度针对刑事司法各个阶段，分别检查是否可暂缓国家刑罚权的执行。犹豫制度作为司法程序中司法机关行使自由裁量权的重要表现，具有实现个案正义、推动刑事司法人性化以及司法权行使谦抑化等现实价值，并且犹豫制度在不同程序阶段赋予将被告人脱离刑事诉讼程序的机会，使得程序本身就具备对犯罪人的特别预防、促进其顺利回归社会的功能，与轻罪治理中出罪机制本质上具有天然亲和力。我国尽管法律层面并未有“犹豫制度”的表述，但实际上在不同阶段赋予了司法机关以一定裁量权，如在立案侦查阶段“不予立案”“撤销案件”，在公诉阶段“酌定不起诉”“附条件不起诉”以及“和解不起诉”等，本质上都是司法机关行使自由裁量权的表现，都在实质性发挥着根除轻罪附随性后果的现实作用。

以起诉阶段的犹豫制度为例，我国《刑事诉讼法》确立的是起诉法定和起诉裁量相结合的公诉原则。作为起诉裁量原则的重要体现，酌定不起诉承担着重要的程序出罪功能。特别是伴随着近年来认罪认罚制度、刑事速裁程序以及少捕慎诉慎押刑事政策实施力度增强，检察机关适用酌定不起诉倾向愈加明显。根据全国检察机关所公布的2022年1−9月的统计数据，不起诉率、酌定不起诉率、酌定不起诉占比分别已达25.20%、22.45%、89.1%，整体呈现上升趋势。当然尽管刑事政策推动检察机关适用酌定不起诉动力增强，但既有规范依据仍然存在解释适用上的分歧，亦即酌定不起诉的适用条件是否应以“依照刑法规定”为前置条件。传统认为酌定不起诉适用必须以相应刑事实体法规定为前提，在一定程度上限制了制度功能的发挥。然而随着犯罪结构的变化，理论界寻求酌定不起诉独立出罪价值的解释开始衍生。诚如学者所言，程序性出罪的正当化依据只能从慎诉刑事司法政策与酌定不起诉融合的制度运行机理中发掘，不管从条文本身的合理性与设置的体系性考量，酌定不起诉中前置标准不应源于刑事实体规范，而是基于刑事司法政策之需要，由此凸显独立于实体规范之程序出罪的核心价值。当然此种解释尽管并无定论，但与轻罪治理司法观念注重出罪的本质是相同的。前文所言，轻罪治理应实现出罪思维优位于入罪思维的转变，在入罪思维下，是否酌定不起诉需要从正向寻找不起诉的依据，此时司法主动性无疑受到限制，造成起诉优于不起诉的客观现实选择；而出罪思维下，是否酌定不起诉，则是主动审查是否存在应该提起公诉的条件，不存在则以检察机关的能动审查为依据进而裁量是否提起公诉，此时必然赋予司法更多的能动性，而避免陷入机械性司法的困境。当然从域外起诉裁量制度的经验而言，不管是德国抑或是美国，检察官自由裁量权行使都必然需要考量“公共利益”，如《德国刑事诉讼法》第153条因罪责轻微不追诉就明确规定必须考量是否存在公共利益。当不涉及公共利益时，检察机关可以充分发挥自由裁量权，作出酌定不起诉处理。由是，轻罪治理下，推动以公共利益为标准，以适度扩张酌定不起诉适用，凸显程序独立出罪的意义不可忽视。尤其是当前轻罪治理可能陷于美国轻罪司法的神话迷雾中时，更应警惕“过度刑法化”所带来的过度追求效率而牺牲程序保证的现实问题，因此在轻微刑事案件中创新使用裁量不起诉等“非刑事程序化”的转向处分制度或许是未来探索的方向。本文亦是立足于此，在大力推进犯罪分层治理，推动轻罪案件从简从快，以促进诉讼程序分流的现实趋势下，更应注重诉讼程序本身的谦抑性，避免陷入“无罪之罚”美国式司法不公。

五 结　语

当前随着刑事立法的推进，越来越多的轻罪罪名被规定于刑法条文中，实践中轻罪案件数量的比例也持续上升，这些都说明我国犯罪结构已经发生了深刻的变化。在此形势下，注意到轻罪立法扩张所带来的惩罚过度化、负面后果泛化等现实问题，从而推动前科消灭制度具有一定合理性，然而终究是聚焦于定罪后消极问题解决的治标之方，如何从源头根除轻罪扩张所带来的弊端问题才是轻罪治理的治本之策。正如学者所言，刑事法治国的构建中，对刑法的批判应该以刑法的服从为前提，换言之，当前轻罪立法现实问题的解决也必然需要在尊重规范前提下，回归到既有的规范工具，以寻求轻罪出罪机制建构的合理方案，由此在条件成熟之际，重新全面检视刑法以及相关法律，才能最终推动犯罪治理的法治化、科学化及精准化。

为适应微信排版已删除注释和参考文献，请见谅，如需阅读全文，请点击左下角“阅读原文”获取。

上期回顾

哲学研究

中国史研究

语言学研究

文化艺术研究

人类学研究

城镇化与城市发展

点击左下角【阅读原文】访问华东师范大学学报哲学社会科学版官网，可下载本刊各期文章PDF全文，也可在线阅读本刊各期文章的XML格式全文。

我知道你在看哟